Sanni Bertell: Jotain uutta, vanhaa ja lainattua – komissio uudistaa yrityskauppaohjeistustaan
Komissio on juuri julkaissut ensimmäisen version uusiksi yrityskauppaohjeistuksen suuntaviivoiksi. Komission nykyiset yrityskauppoja koskevat ohjeet ehtivätkin varhaisaikuisiksi eli olikin aika ottaa huomioon vuosien mittaan kertynyt oikeuskäytäntö ja soveltamiskäytännöt. Myös maailma on muuttunut sitten 2000-luvun alun.
Uudistus on myös reaktio Yhdysvaltojen ja Kiinan haasteeseen. Aiemmin EU:ssa vaikutusarvioinnissa globaalitaso torjuttiin niin sanottuna ”European Champions” ajatteluna. Globaalitasoa ajoivat etenkin EU:n suuret valtiot. Ne perustelivat toimintaa sillä, että sisämarkkinoilla pitäisi sallia isotkin yrityskaupat, jotta eurooppalaiset yritykset voisivat kasvaa sisämarkkinoiden näkökulmasta jäteiksi sulauttaessaan kilpailijansa itseensä ja taistellakseen markkinaosuuksista muiden globaalijättien kanssa. Sisämarkkinoiden ja pienempien avotalouteen perustuvien jäsenmaiden kannalta tämä ei olisi ollut aina niin positiivinen kehitys. Komissiolla onkin ollut tasapainottelua eri intressien välillä. Yrityskauppaohjeistusta ajaa edelleen vahvasti sisämarkkinoiden kilpailullisuuden suojelu, mikä on EU:n kilpailuoikeuden tärkein tavoite.
Komission ohjeistuksen herättämiä ensimmäisiä reaktioita voi kuvailla varovaisen positiivisiksi. Kukaan ei varsinaisesti pidä ohjeistusta vallankumouksellisena. Vaikka hieman sallivampi ja dynaamisempi arviointi näkyykin luonnoksessa, ei komissio ole luopumassa sääntelyn tavoitteesta eli sisämarkkinakilpailun suojelemisesta. Uudellakaan ohjeella ei yrityskauppavalvonnasta tule European Champions -automaattia. Sitä kukaan ei varmaan odottanutkaan, sillä taustalla oleva asetus ei muuttunut (eikä varmaan hetkeen muutukaan). Ohjeistus onkin ns. pehmeämpää lainkäyttöä, mutta kertoo kyllä komission ajattelusta asiassa ja ohjaa käytännön työtä. Komissiolle jää edelleen huomattavaa harkintavaltaa soveltamisessa.
Komission ohjeessa on paljon tuttua, mutta jonkin verran myös uuttakin. Komissio avaa analyysiään siitä, miten se arvioi mahdollista merkittävää kilpailuhaittaa erilaisten haittateorioiden kautta. Elinkeinoelämä peräänkuulutti dynaamisempaa näkökulmaa markkinoihin, ja se näkyy komission luonnostekstissä. Investoinnit, innovaatiot ja resilienssi voidaan ottaa huomioon hyötyinä markkinavaikutuksia arvioidessa. Pelkkä hintavaikutus ja markkinaosuudet eivät enää paperissa heijastele nykyaikaista yrityskauppavaikutusten arviointia. Komissio myös lausuu ääneen jo tavaksi muodostuneen tasapainottelun, hyödyt vastaan haitat. Keskeistä on dynaamisten vaikutusten arviointi pitkällä aikavälillä. Koituuko markkinoille ja kuluttajille hyötyä hintoina tai vaikkapa innovaatioina? Jos punninta on positiivinen, kauppa tulisi hyväksyä. Muuten todetaan kilpailuhaitta, jolloin kauppa kielletään tai se hyväksytään vain sitoumuksin eli ehdollisena. Komissio avaa pohdintaansa, ja punninta tuntuu tutulta tekstimuutoksista huolimatta.
Komissio on selkeästi käynyt lainaamassa työmarkkinoihin liittyvää ajattelua jenkkimarkkinoilta. Bidenin hallinnon aikana Yhdysvaltain kilpailuviranomaiset alkoivat voimakkaasti ajaa työmarkkinoiden keskittymisen tarkastelua osaksi yrityskauppavalvontaa. Tämän monopsoniteorian tuominen osaksi eurooppalaista käytäntöä herättää merkittäviä huolia. Työmarkkinoita koskeva haittateoria on kiistelty, ja niiden haittojen osoittaminen on käytännössä vaikeaa. Työmarkkinoita säännellään kansallisesti työehtosopimuksin, työoikeudella ja kilpailua rajoittavilla sopimuskielloilla. Yrityskauppavalvontaan ei pidä tuoda sääntelyyn päällekkäisyyttä, eikä epävarmuutta yrityksille. Monopsoniteoria voisi johtaa todella matalaan puuttumiskynnykseen ja yrityksille vaikeasti kumottavaan olettamaan. Jatkovaikuttamisessa keskeisenä tavoitteena on, ettei komissio astu kilpailupolitiikan ulkopuolelle eli työmarkkinoille tai sosiaalipolitiikkaan. On vaikea nähdä, miten ja missä komission yrityskauppavalvonnan laajeneminen tuotemarkkinoista työmarkkinoille olisi tarpeellista tai järkevää. Tuntuu melkein siltä, että komissio on innostunut kiiltävästä uutuudesta ilman, että sitä on testattu Euroopassa.
Mitä jää uupumaan? Yritysten ja yrityskauppoja tekevien asianajajien palautteissa on näkynyt tyytymättömyyttä komission menettelyjen ja arvioinnin läpinäkyvyyteen. Sulautuvalla yrityksellä on velvollisuus osoittaa väitteensä kaupan tuloksena syntyvistä tehokkuuksista toteen. Näyttövaatimukset tuntuvat kuitenkin kovin epäsymmetrisiltä. Haittoja voidaan viranomaisten puolelta perustella oletuksilla, ennusteilla ja indikaattoreilla, kun taas yrityksiltä vaaditaan tehokkuuksien osalta erittäin tarkkaa ja varmaa näyttöä. Tämä on tehnyt tehokkuuspuolustuksesta käytännössä lähes mahdottoman.
Näyttövaatimusten vaikutus onkin ollut siinä, millaisia sitoumuksia yritykset ovat joutuneet tekemään kaupan ehtona. Elinkeinoelämän vaatimus on, että komission tulisi selkeämmin luoda perusteet hyväksymispäätöksille.
Tasapainoisempi lähestymistapa edellyttäisi, että sekä haittoja että hyötyjä arvioidaan samalla uskottavuus- ja näyttötasolla. Tämä lisäisi ennakoitavuutta ja kannustaisi esittämään tehokkuusargumentteja. Tällaista muutosta ei toistaiseksi vielä ole komission melko proosallisesta ilmaisusta luettavissa. Mikäli komissio tosissaan alkaisi soveltaa työmarkkinoiden haittateoriaa yrityskauppavalvonnassa, näyttötaakkaongelma korostuisi entisestään.
Miten Suomessa? Komissio soveltaa omaa ohjeistustaan tapauksiin, joissa on rajat ylittäviä vaikutuksia. Komission suuntaviivoilla on kuitenkin välillinen, mutta huomattava vaikutus myös kansallisten kilpailuviranomaisten eli meillä Kilpailu- ja kuluttajaviraston käytäntöihin. EU-tasolla soveltaminen yhdenmukaistuu ajan kanssa, mutta lisää ainakin joksikin aikaa monimutkaisuutta puhtaasti kansallisissa tapauksissa.
Yritysten näkökulmasta on tärkeintä, että soveltamisen tulee säilyä ennakoitavana, oikeasuhtaisena ja selkeästi kilpailuvaikutuksiin rajautuvana. Ohjeistus tulee siis säilyä sekoituksena tuttua ja uutta, mutta jenkkituonti eli työmarkkinahaittateoria voitaisiin palauttaa avaamattomana lähettäjälle.
Elinkeinoelämän vaikuttamistyö jatkuu. Komissio kuulee kenttää muutoksista ja järjestää työpajoja muutoksista.