Lausunto kilpailulain muuttamista koskevasta hallituksen esitysluonnoksesta
Työ- ja elinkeinoministeriö (jäljempänä TEM) on pyytänyt Elinkeinoelämän keskusliitto EK:lta (jäljempänä EK) lausuntoa hallituksen esitysluonnoksesta kilpailulain muuttamiseksi.
Kuten lausuntopyynnössäkin todetaan, esitysluonnoksen ehdotukset ovat pääpiirteissään olleet jo aiemmin lausuttavina, kun TEM pyysi keväällä 2017 lausuntoja kilpailulain uudistamista koskevan työryhmän mietinnöstä. EK antoi mietinnön johdosta lausuntonsa toukokuussa 2017 kiinnittäen huomiota erityisesti yritysten oikeusturvan kannalta ongelmallisin ehdotuksiin ja kilpailuneutraliteettisääntelyn kehittämistarpeisiin. EK pyrkii toistamaan aiemmassa lausunnossa esiin tuomiaan näkökohtia vain siinä määrin, kuin se on nyt lausuttavana olevan esitysluonnoksen ehdotusten johdosta välttämätöntä.
EK pitää hyvänä lainvalmisteluna sitä, että TEM on huomioinut mietinnön johdosta saamansa lausuntopalautteen ja luopunut joistakin kohtuuttomimmiksi koetuista mietinnön ehdotuksista. Esitysluonnoksessa on kiitettävän selkeästi tuotu esiin, miten lausuntopalaute on kunkin teeman kohdalla vaikuttanut ehdotuksiin verrattuna työryhmämietintöön. Tämä on helpottanut kannanmuodostusta ja lausunnon laatimista. Vaikka muutokset työryhmämietintöön ovat olleet lähes yksinomaan myönteisiä, esitysluonnoksen ehdotuksia tulee kuitenkin edelleen kehittää niin, että viranomaisen ja tutkinnan kohteen oikeudet saadaan kohtuulliseen tasapainoon.
EK lausuu hallituksen esitysluonnoksen osalta kunnioittavasti seuraavaa.
Lakiuudistuksen aikataulu
TEM on esitysluonnoksessa pohtinut, mitkä kilpailulakityöryhmän ehdotukset olisi tarkoituksenmukaista antaa ennen käynnissä olevan EU:n kilpailusääntelyn uudistuksen lopputuloksen selviämistä, ja mitkä vasta sen jälkeen. Lakiehdotuksessa on päädytty siihen, että puhtaasti kansalliseen muutostarpeeseen liittyvät ja EU-sääntelyuudistuksesta riippumattomat ehdotukset annettaisiin nyt lausunnon kohteena olevana esityksenä, jotta niiden antaminen ei lykkääntyisi tarpeettomasti.
EK kannattaa ehdotettua kaksivaiheista etenemistapaa. Kuten jäljempänä tarkemmin esitetään, varsinkaan kilpailulain 4 a luvun kilpailuneutraliteettia yksityisen ja julkisen elinkeinotoiminnan välillä turvaavien säännösten täsmentämistä ei voi lykätä EU-sääntelyn lopputuloksen selviämiseen saakka.
Kilpailu- ja kuluttajaviraston toimivalta kilpailun tasapuolisuuden turvaamisessa
Kilpailulain 4a luvussa säädetään kilpailun tasapuolisuuden turvaamisesta julkisen ja yksityisen elinkeinotoiminnan välillä. Kilpailulain 30 a §:n 1 momentissa annetaan Kilpailu- ja kuluttajavirastolle (jäljempänä KKV) oikeus puuttua kunnan, kuntayhtymän, valtion taikka niiden määräysvaltaan kuuluvan yksikön kilpailua vääristävään menettelyyn tai toiminnan rakenteeseen. Ehdotuksen mukaan momenttiin lisättäisiin maakunta-sana, jotta KKV:n toimivalta ulottuisi myös maakuntiin ja niiden määräämiin yksiköihin.
EK kannattaa ehdotusta. Kilpailulain 4a luvun kilpailuneutraliteettisäännösten tarkoitus ja tavoitteet huomioiden on selvää, että kaikkien julkisten toimijoiden on, omistajasta riippumatta, oltava KKV:n kilpailuneutraliteettivalvonnan piirissä. Selvyyden vuoksi voi todeta, että maakunnat tulevat joka tapauksessa olemaan, kuntien ja valtion tapaan, EU:n valtiontukisääntelyn soveltamisalassa. Sääntelyssä on asianmukaisesti varauduttava torjumaan tulevien maakuntien taloudellisessa toiminnassaan mahdollisesti aiheuttamat kilpailun vääristymät. Tarve turvata kilpailuneutraliteetti maakunnan ja yksityisen elinkeinotoiminnan välillä on itsestään selvä. Lakiehdotuksen perustelut lakimuutokselle ovat oikeat ja kannatettavat.
Kiellon, määräyksen tai velvoitteen asettaminen kilpailuneutraliteettivalvonnassa
Kilpailulain 30 c §:ssä annetaan KKV:lle mahdollisuus kieltää kuntaa, kuntayhtymää tai valtiota käyttämästä 30 a §:ssä tarkoitettua menettelyä tai toiminnan rakennetta, tai asettaa sellaiset velvoitteet, jotka varmistavat tasapuoliset toimintaedellytykset markkinoilla. Yhdenmukaisesti edellä mainitun 30 a §:n kanssa esitetään myös 30 c §: ään lisättäväksi maakunta-sana, jotta KKV:n kiellot ja velvoitteet voitaisiin kohdistaa kuntien, kuntayhtymien ja valtion ohella myös tuleviin maakuntiin.
EK kannattaa ehdotusta ja yhtyy lakiehdotuksen hyviin perusteluihin. Kun myös maakunnat ovat jatkossa julkisyhteisöjä, jotka voivat harjoittaa taloudellista toimintaa, on kilpailuneutraliteettisääntely puuttumiskeinoineen ulotettava myös maakuntiin ja niiden määräysvallassa oleviin yksiköihin.
Velvollisuus kirjanpidon eriyttämiseen
Kilpailulakiin ehdotetaan lisättäväksi uusi 30 e §, joka velvoittaisi taloudellista toimintaa kilpailluilla markkinoilla harjoittavan kunnan, kuntayhtymän, maakunnan ja valtion sekä niiden määräysvallassa olevan yksikön pitämään tästä toiminnasta erillistä kirjanpitoa. Toiminnan tuotot ja kulut tulisi esittää tilikausikohtaisena tuloslaskelmana kirjanpitolain säännösten mukaisesti. Eriyttäminen tulisi tehdä yksikkökohtaisesti.
Pykälässä määrättäisiin myös, että eriyttämisvelvollisuuden noudattamista valvoo KKV. Mikäli velvollisuutta laiminlyötäisiin, KKV:llä olisi oikeus velvoittaa kunta, kuntayhtymä, maakunta tai valtio sakon uhalla toimittamaan sille määräajassa eriytetty kirjanpito, tuloslaskelma, tilinpäätös ja kuvaus kustannuslaskennan periaatteista.
Eriyttämisvelvollisuutta ei olisi, jos kilpailutilanteessa markkinoilla tapahtuvan taloudellisen toiminnan arvo olisi alle 40.000 euroa vuodessa.
EK kannattaa ehdotettua eriyttämisvelvollisuutta ja pitää sitä välttämättömänä julkisen ja yksityisen elinkeinotoiminnan kilpailun tasapuolisuuden turvaamiseksi. Esitysluonnoksessa on perusteltu velvoitteen tarpeellisuutta kattavasti ja ansiokkaasti. Velvoitteella voidaan puuttua siihen yritysten kokemuksen mukaan yleiseen tilanteeseen, jossa viranomainen subventoi muusta toiminnasta saamillaan tuloilla toimintaansa kilpailluilla markkinoilla ja pystyy ristiinsubvention johdosta myymään palveluita edullisemmin kuin markkinaehtoisesti olisi mahdollista. Jo verovarojen käytön tehokas valvonta edellyttää, että tulot ja menot kohdistetaan oikein julkisen sektorin eri toimintojen välillä.
EK pitää KKV:tä oikeana tahona valvojaksi, ja pitää sille ehdotettua uhkasakon asettamisen mahdollisuutta välttämättömänä. Kuten esimerkiksi kuntalaissa kunnille asetetun, kilpailutilanteessa markkinoilla harjoitettavan toiminnan yhtiöittämisvelvoitteen kohdalla on voitu havaita, sääntelyn kohteet noudattavat kehnosti sellaista velvoitetta, jonka laiminlyönnistä ei koidu rikkojalle seuraamuksia. EK pitää selvänä, että nyt ehdotetun eriyttämisvelvollisuuden tehokas valvonta ja noudattaminen voidaan varmistaa vain taloudellisten seuraamusten langettamisen mahdollisuudella.
Eriyttämisvelvoitteelle ehdotetun 40.000 euron kynnysarvon osalta EK toteaa, että euromäärä voisi olla alempikin, ottaen huomioon esityksen perusteluissa todettu, eriyttämisvelvoitteesta sen kohteelle aiheutuva hyvin vähäinen hallinnollinen taakka. Esitysluonnoksessa on erinomaisesti tuotu esiin, miten euromääräisesti vähäinenkin myynti kilpailluilla markkinoilla voi paikallisesti vääristää kilpailua merkittävästi.
Muut kilpailuneutraliteettisääntelyn kehitystarpeet
Kuten EK toi esiin jo työryhmämietinnöstä lausuessaan, kilpailulain 4a luvun kilpailuneutraliteettisääntelyä tulee kehittää ehdotettua pidemmälle. Tätä edellytti myös eduskunnan talousvaliokunta mietinnössään (TaVM 20/2016), jossa se katsoi olevan syytä tutkia tarvetta ulottaa kilpailuoikeudellisia vahingonkorvauksia koskevan lain tyyppinen sääntely koskemaan myös kilpailulain 4 a luvun mukaisia tilanteita ja arvioida, tulisiko kilpailulain 4 a luvun kilpailuneutraliteettisäännöksiä täsmentää tai selkeyttää.
Nyt ehdotetulla eriyttämisvelvoitteella puututtaisiin tilanteeseen, jossa viranomainen tai sen määräysvaltaan kuuluva yksikkö subventoi kilpailutilanteessa markkinoilla tapahtuvaa taloudellista toimintaa muusta toiminnasta saamillaan tuloilla. Velvoitteen noudattamisen tehosteeksi ehdotettu uhkasakon asettamisen mahdollisuus tehostaisi säännöksen noudattamista.
Samainen uhkasakon asettamisen mahdollisuus tulee lisätä myös kuntalain 126 §:ssä kunnalle asetettuun velvoitteeseen yhtiöittää kilpailluilla markkinoilla harjoittamansa toiminta. Näin voidaan tehostaa nykyisin heikkoa säännöksen noudattamista.
Kilpailuneutraliteettia turvaavilla säännöksillä on puututtava nykyistä voimakkaammin tilanteeseen, jossa kunta, kuntayhtymä, valtio tai maakunta taikka niiden määräysvaltaan kuuluva yksikkö ei hinnoittele kilpailluilla markkinoilla tuottamaansa palvelua markkinaehtoisesti. Tässäkin kohtaa uhkasakon asettamisen mahdollisuus tehostaisi KKV:n kiellon noudattamista.
KKV:n on voitava puuttua tehokkaammin myös tilanteeseen, jossa hankintalain 15 §:ssä tarkoitettu sidosyksikkö harjoittaa lainkohdan sallimaa suuremman osuuden liiketoiminnastaan muiden tahojen kuin niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on, ja määräysvallan käyttäjä tekee 15 §:n perusteella sidosyksiköltä hankinnan ilman kilpailuttamista. Hankintalain mahdolliset seuraamukset kohdistuvat vain suorahankinnan tekevään hankintayksikköön. Sidosyksikölle ei johdu voimassa olevasta kilpailulaista seuraamuksia, vaikka juuri sen menettely – sallittua suurempi markkinoille myynti- vääristää kilpailutasapainoa julkisen ja yksityisen elinkeinotoiminnan välillä.
KKV:lle uuteen kilpailulain 30 e §:ään ehdotettu oikeus tehostaa lainkohdassa asetettujen kirjanpidollisten velvoitteiden noudattamista uhkasakolla on vastaavasti ulotettava myös muiden KKV:n kilpailuneutraliteetin turvaamiseksi antamien määräysten noudattamisen varmistamiseksi. KKV:lle on annettava oikeus velvoittaa kunta, kuntayhtymä, maakunta, valtio tai niiden määräysvaltaan kuuluva yksikkö tarvittaessa sakon uhalla noudattamaan KKV:n kilpailulain 30 c §:n nojalla antamaa kieltoa, määräystä tai velvoitetta.
Kunnalle, kuntayhtymälle tai valtiolle, joka menettelyllään tai toimintansa rakenteella vääristää tai estää kilpailua kilpailulain 30 a §:n tarkoittamalla tavalla, ei voimassa olevan sääntelyn perustella voi määrätä seuraamusmaksua. Kilpailulain kieltämiin kilpailunrajoituksiin syyllistyneelle elinkeinonharjoittajalle sen sijaan voidaan määrätä seuraamusmaksu, jonka määrä voi olla jopa kymmenen prosenttia sen maailmanlaajuisesta liikevaihdosta.
Esitysluonnoksessa todetaan, että osa kilpailulain uudistusta valmistelleen työryhmän mietinnön muutosehdotuksista käsitellään vasta silloin, kun käynnissä olevan EU:n kilpailusääntelyn uudistuksen lopputulos on selvillä. EK katsoo, että viimeistään siinä vaiheessa on huolellisesti selvitettävä, miten seuraamusmaksun mahdollisuus voitaisiin ulottaa kilpailulain 30 a §:ssä kuvattuun kilpailun vääristämiseen syyllistyneeseen toimijaan.
Tarkastusten jatkaminen Kilpailu- ja kuluttajaviraston tiloissa
Esitysluonnoksessa ehdotetaan, että KKV voisi jatkaa yrityksen liiketiloissa aloittamaansa tarkastusta omissa toimitiloissaan. Kyse olisi ehdotetun 35 §:n mukaan datan tilapäisten kopioiden tarkastuksesta. KKV ei siis käytännössä veisi yrityksen toimitiloista yrityksen dataa, saati fyysisiä esineitä, vaan ottaisi datasta kopion, jatkaen kopion tarkastusta omissa tiloissaan.
EK suhtautuu ehdotukseen kriittisesti ja katsoo yritysten puolustautumisoikeuksien edellyttävän, että ehdotetusta tarkastuksen jatkamisen mahdollisuudesta KKV:n tiloissa joko luovutaan, tai sen edellytykseksi asetetaan tutkinnan kohteena olevan yrityksen suostumus.
Kuten EK toi jo työryhmämietinnön sisältämän vastaavan ehdotuksen kohdalla esiin, tarkastuksen jatkaminen KKV:n tiloissa heikentäisi yritysten oikeusturvaa ja puolustautumisoikeuksia. Esitysluonnoksessa ehdotus arvioidaan virheellisesti tutkinnan kohteena olevan yrityksen edun mukaiseksi. Edes esityksen yritysvaikutuksia koskevassa osiossa ei tuoda lainkaan esiin, että ehdotus on yritysten kannalta ongelmallinen, vaikka EK on johdonmukaisesti muistuttanut yritysten kriittisestä suhtautumisesta ehdotukseen koko tähänastisen lainvalmistelutyön ajan.
Vaikka yrityksen toimitiloissa tehtävästä tarkastuksesta aiheutuisi esitysluonnoksessa kuvatulla tavalla haittaa yrityksen toiminalle, on yritykselle silti vahingollisempaa, mikäli KKV jatkaa tarkastusta omissa tiloissaan. EK on aiemmassa lausunnossaan tuonut monipuolisesti esiin näitä haittoja. Kun tarkastus tehdään nykyiseen tapaan alusta loppuun yrityksen toimitiloissa, yrityksen on helpompi ja edullisempi valvoa, että tarkastettavan materiaalin piiriin ei eksy sinne kuulumatonta materiaalia, ja että tarkastuksessa kunnioitetaan kaikkia yritykselle kuuluvia oikeuksia. Tarkastus viraston tiloissa sitoisi kohdeyrityksen resursseja huomattavasti enemmän kuin tarkastus sen omissa tiloissa.
Tarkastusoikeuden riippumattomuus tallennusvälineestä
Kilpailulain 37 §:n 1 momenttiin ehdotetaan lisättäväksi sana ”tallennusvälineestä riippumatta”, niin että tarkastusta toimittavalla virkamiehellä olisi jatkossa oikeus tutkia asiakirjoja ja dataa riippumatta siitä, millä tallennusvälineellä se sijaitsee.
Ehdotuksen perusteluissa on EK:n aiemmassa lausunnossa edellytetyllä tavalla korostettu mobiililaitteiden erityisluonnetta tarkastuksen kohteena ja todettu, että niitä tarkastettaessa on huomioitava esimerkiksi yksityiselämään tai yksityisyydensuojaan liittyvät suojaamistarpeet.
Vaikka perustelut ovat kehittyneet kiitettävästi työryhmämietinnön perusteluista, EK toivoo, että niihin lisättäisiin vielä selvyyden vuoksi ainakin teletutkintaan ja sähköisen viestinnän tietosuojaan liittyvän sääntelyn aiheuttamat rajoitteet KKV:n tarkastukselle.
Ulkopuolisen oikeudellisen neuvonantajan suojaa koskeva menettely
Kilpailulain 38 §:ssä säädetään elinkeinonharjoittajan puolustautumisoikeuksista. Lainkohdan 3 momentin mukaan elinkeinonharjoittajalla ei ole velvollisuutta toimittaa KKV:lle asiakirjoja, jotka sisältävät ulkopuolisen oikeudellisen neuvonantajan ja asiakkaan välistä luottamuksellisena pidettävää kirjeenvaihtoa. Esitysluonnoksessa on päädytty siihen, että ulkopuolisen oikeudellisen neuvonantajan suojaan ei esitetä tehtäväksi voimassa olevaa lakia yksityiskohtaisempaa sääntelyä.
EK toistaa jo aiemmassa lausunnossaan esittämänsä vaatimuksen riitakysymysten osoittamisesta tuomioistuimen ratkaistavaksi. Mikäli elinkeinonharjoittaja väittää, että asiakirja sisältää ulkopuolisen oikeudellisen neuvonannon suojan piiriin kuuluvaa materiaalia, ja KKV tulkitsee materiaalin luonnetta toisin, on KKV:n toimitettava kysymys tuomioistuimen päätettäväksi. KKV ei voi toimia ratkaisijana sen ja elinkeinonharjoittajan välisessä riidassa. Vain puolueeton tuomioistuimen päätökseen perustuva ratkaisumekanismi säilyttäisi ulkopuolisen luottamuksen viranomaisen toiminnan oikeellisuuteen ja varmistaisi viranomaisen työn uskottavuuden.
Hallinto-oikeus on markkinaoikeutta tarkoituksenmukaisempi taho riitakysymyksen ratkaisijaksi, sillä markkinaoikeus käsittelee ensi asteena myös seuraamusmaksun määräämisasian, mikä aiheuttaisi ongelmallisia tilanteita, kun sama tuomioistuin käsittelisi esikysymyksenä pääasiaan liittyvän materiaalin suojaa koskevan riidan.
Kuten EK on jo aiemmin todennut, ulkopuolisen oikeudellisen neuvonannon suojan tulisi kattaa kaiken elinkeinonharjoittajan ja neuvonantajan välisen neuvonannon, eikä pelkästään ”asiakirjoja”. Tätä edellyttää myös voimassa olevan oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 13 §, jossa kielletään oikeudenkäyntiasiamiestä ja -avustajaa luvattomasti todistamasta siitä, mitä hän on saanut tietää antaessaan oikeudellista neuvontaa.
Tietojenvaihto viranomaisten välillä
Kilpailulain 39 §:ssä säännellään tietojenvaihdosta viranomaisten välillä. Toisin kuin työryhmämietinnössä, esitysluonnoksessa ehdotetaan nyt, että lainkohdan 2 momentissa mainittaisiin nimenomaisesti ne viranomaiset, joilta KKV voi saada tietoja.
EK kannattaa nyt ehdotettua tarkkarajaista sääntelytapaa, jossa viranomaiset on lueteltu tyhjentävästi. Yrityksen kannalta on ennustettavampaa, kun se voi varmuudella tietää, mitkä viranomaiset voivat antaa sitä itseään koskevia tietoja KKV:lle.
EK kannattaa myös lainkohdan 3 momenttiin ehdotettua määräystä siitä, että KKV ei voi luovuttaa toisille viranomaisille sellaisia tietoja tai asiakirjoja, joilla elinkeinonharjoittaja on hakenut seuraamusmaksusta vapauttamista tai sen alentamista kartellitapauksissa. Ns. leniency-järjestelmän toimivuuden kannalta on ensiarvoisen tärkeää, että yritys voi luottaa siihen, ettei sen KKV:lle seuraamusmaksuista vapautumisen tarkoituksessa toimittamia tietoja luovuteta eteenpäin muille viranomaisille. Ilman 3 momentin mukaista rajoitusta leniency-järjestelmän houkuttelevuus saattaisi ratkaisevasti heiketä.
Lopuksi
Lausunnon kohteena olevaan hallituksen esitysluonnokseen sisältyy monia kilpailuviranomaisen toimivaltaa lisääviä ehdotuksia. Edellä on jo käsitelty muun muassa KKV:lle ehdotettua mahdollisuutta jatkaa tarkastusta omissa toimitiloissaan ilman kohdeyrityksen suostumusta, mihin EK suhtautuu kriittisesti.
KKV:lle yrityskauppa-asioissa asetettua käsittelymääräaikaa pidennettäisiin käytännössä nykyisestä. KKV:lle annettaisiin enemmän harkintavaltaa asettaa tehtävänsä tärkeysjärjestykseen ja jättää asia tutkimatta. KKV:n tarkastusoikeus laajennettaisiin uusiin tallennusvälineisiin. KKV:n oikeuksia vaihtaa tietoja muiden viranomaisten kanssa lisättäisiin. KKV:lle suotaisiin väliaikaismääräyksen antamisen jälkeen lisää aikaa tehdä pääasiaa koskeva päätöksensä. Tällaiset ehdotukset ovat kaikki toteutuessaan omiaan lisäämään sitä epätasapainoa, joka jo nyt vallitsee kilpailuviranomaisen ja prosessin kohteena olevan yrityksen oikeuksien välillä.
Yritysten puolustautumisoikeuksia onkin parannettava viimeistään silloin, kun kilpailulakiin tehdään edellä mainittuja, EU:n kilpailusääntelyn uudistuksen edellyttämiä muutoksia. Silloin on varmistettava, että yrityksellä on viranomaisten lisääntyviä toimivaltuuksia vastaavat oikeudet, kuten esimerkiksi oikeus tulla aidosti kuulluksi prosessissa, pääsy puolustautumisen kannalta tärkeisiin asiakirjoihin ja oikeus saattaa viranomaisen tekemien ratkaisujen ja toimenpiteiden oikeellisuus tuomioistuimen tarkasteltavaksi.
EK kannattaa lakiuudistuksen suunniteltua aikataulua ja sitä, että ensimmäiset kilpailulain muutosehdotukset annetaan jo ennen kuin EU-sääntelyn lopputulos on selvillä. Ratkaisua puoltaa jo se seikka, että kilpailulain 4 a luvun kilpailuneutraliteettisäännösten tehostamista ei ole enää varaa lykätä hetkeäkään. Pelkästään käynnissä olevien mittavien rakenneuudistusten johdosta on helppo arvioida, että kilpailun tasapuolisuutta yksityisen ja julkisen elinkeinotoiminnan välillä turvaavan sääntelyn täsmentäminen on kaikkein keskeisintä nyt lausunnolla olevassa lakiuudistuksessa.
Kilpailuneutraliteettisääntelyn noudattamista on jo tässä vaiheessa tehostettava uhkasakon asettamisen mahdollisuudella. Viimeistään kilpailulakia EU-sääntelyuudistuksen johdosta muutettaessa on tutkittava, voidaanko kilpailulain 30 a §:ssä kuvatulla tavalla toimivalle kunnalle, kuntayhtymälle, valtiolle, maakunnalle tai niiden määräysvaltaan kuuluvalle yksikölle määrätä maksettavaksi kilpailulain mukainen seuraamusmaksu tai vastaava taloudellinen sanktio.